De cuando el TC declaró constitucional el matrimonio homosexual diciendo que era inconstitucional (cosas que pueden volver a suceder)

Se han escandalizado muchos por el hecho de que la magistrada del Tribunal Constitucional María Luisa Balaguer se haya posicionado a favor del derecho constructivista, es decir, en palabras de ella misma, avanzar más de lo que pudiera decir en un momento determinado la ley, o, también en sus palabras, superar la ley.

No entiendo la razón de la sorpresa. A Balaguer se le podrá criticar su descaro o admirar su sinceridad. Pero que el Tribunal Constitucional no se somete a la letra de la Constitución no es nada nuevo. Como ejemplo tenemos la sentencia sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo.

No me voy a extender mucho. Tan solo tres puntos.

Primero. Así, el art. 32 CE manifestaba la voluntad del constituyente por afianzar la igualdad entre el hombre y la mujer, sin resolver otras cuestiones, lo cual no significa que implícitamente acogiera el matrimonio entre personas del mismo sexo, si nos limitamos a realizar una interpretación literal y sistemática, pero tampoco significa que lo excluyera. Por lo demás, desde una estricta interpretación literal, el art. 32 CE sólo identifica los titulares del derecho a contraer matrimonio, y no con quién debe contraerse aunque, hay que insistir en ello, sistemáticamente resulta claro que ello no supone en 1978 la voluntad de extender el ejercicio del derecho a las uniones homosexuales. Hablando en plata, la CE al ser escrita no tenía la intención de extender el derecho del matrimonio a las personas del mismo sexo.

Segundo. Se hace necesario partir de un presupuesto inicial, basado en la idea, expuesta como hemos visto por el Abogado del Estado en sus alegaciones, de que la Constitución es un «árbol vivo», –en expresión de la sentencia Privy Council, Edwards c. Attorney General for Canada de 1930 retomada por la Corte Suprema de Canadá en la sentencia de 9 de diciembre de 2004 sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo– que, a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no sólo porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos, y particularmente el legislador, van actualizando esos principios paulatinamente y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta. Vamos, que hay que adaptar la Constitución a la vida moderna. Cambiarla por la vía de los hechos.

Y tercero. Por otra parte, este Tribunal no puede permanecer ajeno a la realidad social y hoy existen datos cuantitativos contenidos en estadísticas oficiales, que confirman que en España existe una amplia aceptación social del matrimonio entre parejas del mismo sexo, al tiempo que estas parejas han ejercitado su derecho a contraer matrimonio desde el año 2005. O sea, que como es aceptado socialmente y como se lleva ejerciendo ocho años (por culpa del retraso del propio TC, ya que la ley es de 2005 y la sentencia de 2012), pues vale.

El mismo Tribunal Constitucional aceptó que el matrimonio entre personas del mismo sexo no tenía cabida en la literalidad de la Constitución, pero, por la vía de la adecuación a los nuevos tiempos, la aceptación entre la sociedad y el haberse ejercitado ya, le dio el visto bueno.

Esto es derecho constructivista y lo demás cuento. Esto es, parafraseando a María Luisa Balaguer, avanzar más de lo que pudiera decir en un momento determinado la Constitución, superar la Constitución.

Y, mucho ojo, que vienen curvas. Las leyes aprobadas en diciembre son fácilmente reversibles con otro Gobierno. Harina de otro costal serían nuevas leyes aprobadas por un Gobierno igual o muy parecido al actual. En las manos de los votantes españoles está la respuesta.